Desvio e acúmulo de função quando ocorre

Este é um tema bastante emblemático e que tem ocasionado muitas dúvidas e muita confusão tanto entre trabalhadores como empresários, e por este motivo vamos aqui e de uma forma sintética esclarecer alguns pontos sobre o assunto.

Sumariamente vamos definir o que é efetivamente desvio de função e acúmulo de função

Desvio de Função – ocorre quando o trabalhador é contratado para exercer determinada função, mas por imposição do empregador exerce, de maneira não excepcional ou não eventual, uma função distinta daquela.

Acúmulo de Função – ocorre quando o trabalhador, além de exercer sua própria função, também exerce, de forma não excepcional e não eventual, a de outro cargo.

O que prevê a legislação sobre o tema

Desvio de Função – Não se identifica na lei escrita uma orientação estrita ao desvio de função, porém, de uma análise conjunta da jurisprudência e do estudo doutrinário voltado ao tema é possível se construir uma base para se compreender o tema.

O art. 884 do Código Civil (aplicado subsidiariamente às relações de emprego por força do art. 8º, parágrafo único, da CLT) veda o enriquecimento sem causa, impondo que o aproveitador restitua ao lesionado o quantum indevidamente auferido.

No mesmo sentido o art. 927 do Código Civil prevê que aquele que causar dano a outrem, por ato ilícito, fica obrigado a repará-lo. Tanto que bem está disposto no art. 483, “a” da CLT que a exigência de serviços alheios ao contrato de trabalho pode gerar a rescisão do mesmo, com a consequente indenização.

Já no campo jurisprudencial existe a OJ-SDI nº125 com o seguinte teor:

DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA.
O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.
Uma vez provado o desvio de função, terá o empregado o direito ao recebimento das diferenças salariais entre seu cargo e o exercido desvirtuosamente, respeitada a prescrição de 05 (cinco) anos de acordo com a súmula 275 do TST.

Porém, tarefa nada fácil é para o trabalhador provar o desvio de função, e não se pode deixar de lembrar o que dispõe os artigos 818 da CLT e o 373 do CPC:

Artigo 818 da CLT – a prova das alegações incumbe à parte que as fizer.

Artigo 373 do CPC – O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Acúmulo de Função – Já no acúmulo de função, a jurisprudência e a doutrina se manifestam no sentido de que em virtude da ausência de dispositivos legais referentes, a condenação do empregador do pagamento de qualquer indenização deve ser negada, salvo quando estipulado em acordo ou convenção coletiva de trabalho.

O que se tem presenciado é que tanto os juízes como os tribunais, quando são provocados a decidir sobre o acúmulo de função, o fazem alicerçados no parágrafo único do artigo 456 da CLT, que prevê que na falta de cláusula expressa, o empregado considera-se obrigado a todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal, e esta tem sido a corrente majoritária.

Entretanto, têm-se também uma corrente minoritária de outros juízes e doutrinadores, que os dispositivos do Código Civil que vedam o enriquecimento sem causa e preditam a indenização pelo ato ilícito são suficientes para condenar ilegal o acúmulo.

Neste sentido, parte da jurisprudência tem fixado que o trabalhador que exerceu funções excedentes ao seu cargo (e principalmente quando estas são incompatíveis com sua condição pessoal) tem direito a receber um plus (acréscimo salarial), que geralmente é fixado em um percentual de sua remuneração.

Porém, em virtude da divergência nos julgados é mais difícil obter o reconhecimento do acúmulo de função.

O Tribunal Superior do Trabalho e o desvio e o acúmulo de função

Em um julgado a Sexta Turma do TST define bem o que é desvio e acúmulo de função

“..Sex, 01 Nov 2013 09:16:00) – Balconista, caixa e aplicador de injetáveis.
Nem mesmo justificando que exercia todas essas funções no dia-a-dia na drogaria em que trabalhava, um balconista da cidade de Tupã, em São Paulo, não conseguiu convencer a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) de que teria direito de receber diferenças salariais, com base em desvio e acúmulo de funções.

No recurso de revista levado à Turma, o trabalhador pede o reconhecimento de violação ao artigo 468 da CLT. De acordo com texto, as alterações de contrato e das condições de trabalho só são lícitas se houver consentimento mútuo entre patrão e empregado e, ainda assim, desde que delas não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado.

Na reclamação trabalhista ajuizada na Vara de Trabalho de Tupã, em janeiro de 2012, o balconista afirmou que trabalhava de segunda-feira a segunda-feira, das 23h às 7h, sem intervalo e sem folga.

Segundo ele, o acúmulo de funções acarretou sobrecarga de trabalho, já que realizava atribuições diversas para as quais não fora contratado.

O pedido de pagamento das diferenças, inicialmente concedido em sentença, foi negado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas).

De acordo com o TRT, as atividades de caixa, aplicador de injeções e aferidor de pressão arterial, apesar de não se relacionarem à função de balconista, faziam parte das atividades diárias do trabalhador.

Também para a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, o exercício de diversas atividades, dentro da mesma jornada de trabalho e compatíveis com a condição pessoal do trabalhador, não deve dar direito ao pagamento de diferenças salariais. “Não há previsão legal, contratual ou normativa para tanto”, disse o relator do recurso no TST, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, se referindo ao parágrafo único do artigo 456 da CLT.

O voto do relator foi acompanhado por unanimidade pela Sexta Turma.

(Ricardo Reis/CF)

Processo: RR-7-32.2012.5.15.0065

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